Het onderwerp abortus ligt onder vuur op het wereldtoneel. President Biden sprak – met het oog op de tussentijdse verkiezingen in Amerika – eind oktober uit dat hij zijn vetorecht zal gebruiken, mochten de Republikeinen winnen en wetten willen aannemen die abortus landelijk verbieden. Dichterbij, in Polen, leidt beperkte toegang tot abortus ertoe dat Poolse zwangeren letterlijk grenzen moeten overgaan om abortus te kunnen ondergaan. Ook in Nederland leeft het onderwerp: begin oktober werd een burgerinitiatief gestart waarin de Tweede Kamer wordt opgeroepen abortus uit het Wetboek van Strafrecht te halen. Twijfels en onduidelijkheid over de stabiliteit van zowel de internationale als Nederlandse abortuswetgeving lijken te groeien. Martin Buijsen, hoogleraar Gezondheidsrecht aan Erasmus School of Law, plaatst de kwestie in juridisch perspectief.
Wie het Wetboek van Strafrecht openslaat en naar artikel 296 bladert, leest dat illegale abortus een strafbaar feit is in Nederland. Het artikel criminaliseert artsen die een zwangerschap afbreken, tenzij ze werkzaam zijn in een vergunning-houdende kliniek of ziekenhuis en voldoen aan bepaalde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn opgesomd in de Wet afbreking zwangerschap. “Het is een constructie waarbij artsen, als zij de eisen in acht nemen, straffeloos blijven”, vertelt Buijsen. Formeel-juridisch is er dus geen sprake van een recht op abortus. “Maar de toegang is er gewoon, die is niet van heel veel belemmeringen voorzien”, vult hij aan.
Wetboek van Strafrecht?
De plaatsing in het Wetboek van Strafrecht kan de associatie oproepen dat zwangeren die abortus willen, strafbaar zijn. Artikel 296 betreft echter enkel de artsen. “Het is niet strafrechtelijk wat de zwangere betreft”, concludeert Buijsen. “Het gaat puur om het feit dat de artsen zich houden aan eisen die betrekking hebben op kwaliteit en veiligheid.”
Buijsen ziet dat de abortuswetgeving in praktijk vaker verkeerd geïnterpreteerd wordt: “Dat was ook zo bij de [red. inmiddels geschrapte] bedenktermijn. De bedenktermijn zou er eentje voor de zwangere zijn. Maar als je kijkt naar de Memorie van Toelichting van de Wet afbreking zwangerschap, dan zul je zien dat die bedenktermijn er was voor de arts.” De plaatsing van de abortusregeling in het Wetboek van Strafrecht zorgt ervoor dat de handelend arts met hoge mate van zorg en specialisatie moet handelen. Als deze dat niet doet, is sprake van illegale abortus. De zwangere kan dus nooit strafrechtelijk worden vervolgd voor een abortus.
De Europeesrechtelijke marge
Hoewel de Nederlandse abortusregeling zo vanzelfsprekend lijkt, is dit niet het geval in heel Europa. In Polen mag abortus enkel gepleegd worden onder zeer strenge voorwaarden en Andorra hanteert een geheel verbod op de procedure. Hierdoor rijst de vraag of het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hier op basis van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) iets tegenin kan brengen. “Dat heeft te maken met de wijze waarop rechten in het EVRM worden beschermd”, geeft Buijsen aan. “Er zit namelijk een soort van rangorde in de beschermde rechten.” Sommige rechten mogen nooit ingeperkt worden (zoals het verbod op slavernij), terwijl andere rechten in bepaalde omstandigheden mogen worden geschonden. Het recht op Private Life (artikel 8 EVRM) – waar abortus onder valt – mag zodoende ingeperkt worden. De exacte invulling van het recht op privéleven wordt in de verdragstekst van het EVRM niet gedefinieerd, maar wordt geïnterpreteerd door het EHRM. Het Hof heeft aan ‘privéleven’ een ruime betekenis toegekend. “Zo heeft het onder andere vastgesteld dat het nemen van beslissingen met betrekking tot zwangerschap een aspect van privéleven is dat onder de bescherming van het recht op eerbieding van het privéleven valt”, belicht Buijsen.
“Abortus totaal verbieden is een grote inbreuk op de privacy. Reguleer je het of geef je redenen wanneer het mag, dan is er sprake van een mindere inbreuk”, legt Buijsen uit. Hoe groot zo’n inbreuk mag zijn, is niet vastomlijnd; “Het is iets waarover in Europa heel veel meningsverschillen bestaan; er is geen European consensus. In dat geval stelt het Hof: ‘waar het om gaat is een wide margin of appreciation.’ Heel weinig beperking is prima, maar heel veel beperking waarschijnlijk ook”, licht Buijsen toe.
Margin of appreciation
De zogeheten margin of appreciation-doctrine laat de terughoudendheid van het EHRM zien als het gaat om specifieke onderwerpen. Het Hof houdt zo rekening met de verschillende opvattingen van landen over, vaak principiële, kwesties. De omvang van deze margin varieert. Een belangrijke factor daarbij is de aan- of afwezigheid van een Europese consensus. Als deze consensus er niet is, dan laat het Hof meer ruimte aan landen om hun eigen keuzes te maken. Als de consensus wel aanwezig is, dan mag het Hof strenger handhaven. In het geval van abortus is die consensus er momenteel niet, waardoor Europese lidstaten relatief veel bewegingsvrijheid hebben in het beperken van het recht op privéleven. Buijsen sluit zo’n groeiende consensus echter niet uit in de toekomst. “Als alle landen min of meer dezelfde liberale wetgeving op het gebied van abortus zouden hebben en je hebt een vreemde eend in de bijt die echt wel strikt is op dat terrein, dan mag je aannemen dat daar een kleine margin is. Dan is de kans dat dit land té ver gaat in het beperken van rechten groter.”
De Poolse abortuswetgeving
Twee jaar geleden besloot het Pools Constitutioneel Hof tot een bijna volledig verbod op abortus. Uitgezonderd zijn de gevallen waarin de zwangerschap een bedreiging voor het leven van de zwangere of diens gezondheid vormt en in het geval van incest of verkrachting. Met deze inperking heeft Polen een van de meest strenge abortuswetgevingen in Europa. “Wat uniek is aan de Poolse geschiedenis, is dat we eigenlijk nooit een land hebben gezien dat terugkomt op eerdere liberale wetgeving op dit terrein”, stelt Buijsen.
Toch wordt deze inbreuk op het recht op privéleven gerechtvaardigd wegens de wijde marge die het EHRM op dit moment hanteert. De Poolse wetgeving werkt echter afschrikkend voor artsen, waardoor zij hun vingers niet durven te branden aan zwangerschapsafbreking. Buijsen stelt dat het Hof in dit soort gevallen wel mag handhaven: “Als je toegang hebt tot abortus volgens de wet, maar het in praktijk gewoon een wassen neus is, dan wordt daar wat van gezegd”.
Poolse zwangeren mogen wel de grens oversteken om een abortus in het buitenland te ondergaan. Het EHRM beschouwt het immers als een disproportionele inbreuk om de toegang tot abortus volledig te blokkeren. Hoe het Hof oordeelt over de absolute verboden op abortus in bijvoorbeeld Andorra en Liechtenstein is nog onduidelijk: “Daar zijn nog nooit zaken over geweest”, aldus Buijsen.
Wankelt de Nederlandse abortuswet?
Maar hoe zit het met de Nederlandse abortuswetgeving? Staat deze ook op losse schroeven? “Nee,” stelt Buijsen, “die wet is in beton gegoten”. Controversiële vraagstukken en wetten, alsmede de abortuswet, hebben namelijk een lange voorgeschiedenis en zijn vaak met veel moeite tot stand gekomen. “De wet voorziet in deze vorm in een hoge standaard van zorg en levert in praktijk weinig belemmeringen op. Daarnaast is de wet inmiddels twee keer geëvalueerd. En twee keer zijn de evaluaties voorzien van een conclusie dat de wetgeving over het algemeen goed werkt”, vertelt Buijsen. De kans dat de Nederlandse abortuswetgeving in de nabije toekomst aangepast zal worden – in plaats, regeling en vorm – acht Buijsen daarom gering.
- Professor