Het Duits Grondwettelijk Hof legt bom onder het monetaire beleid van de ECB én onder de voorrang van het Europese recht

“Een vonnis van 110 pagina’s samenvatten in een paar zinnen… Een vraag voor simplificering, maar dat is juist niet simpel om te doen.” Dat was de reactie van prof. dr. Fabian Amtenbrink, hoogleraar Europees Recht aan Erasmus School of Law, toen wij hem interviewden over het recente arrest van het Duits Federaal Grondwettelijk Hof (BVerfG).

In de monetaire wereld bestaat op dit moment veel reuring over het arrest van het BVerfG van 5 mei 2020, waarin de Duitse hoogste rechters twee belangrijke uitspraken hebben gedaan. Ten eerste vinden zij het besluit van de Europese Centrale Bank (ECB) over hun opkoopprogramma van staatsobligaties van Eurolanden onvoldoende gemotiveerd. Ten tweede concluderen zij dat het arrest waarin het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) dit besluit wettelijk heeft verklaard, objectief willekeurig is en daarom niet in acht genomen hoeft worden. Met deze uitspraak staat niet alleen het ECB-crisisbeleid op de tocht, maar wordt ook de verhouding tussen de nationale rechterlijke instanties en het Europees Hof op de proef gesteld.

“Het is bijna onvermijdelijk om bij een korte samenvatting belangrijke juridische nuances te missen of de complexe Europeesrechtelijke – maar ook Duitse grondwettelijke kwesties – ten onrechte te simpel te laten lijken. Bovendien is er sprake van een lange voorgeschiedenis vol economische en juridische ontwikkelingen, wat de vraag zeker niet gemakkelijk maakt.” Toch zullen we samen met prof. Amtenbrink een poging wagen door ons te verdiepen in de gespannen sfeer binnen Europa naar aanleiding van het arrest.

Het vonnis in een notendop

Naar aanleiding van de Europese schuldencrisis heeft de ECB tussen 2015 en 2018 het Public Sector Purchase Programme (PSPP) geïntroduceerd. Met dit programma heeft de ECB circa 2600 miljard euro aan schuldinstrumenten opgekocht (respectievelijk door de centrale banken van de Eurolanden laten opkopen). Terwijl het programma in eerste instantie in 2018 is gestopt, heeft de ECB vanaf 2019 de opbrengsten uit de te vervallen schuldinstrumenten in de PSPP-portefeuille herbelegd. Daarnaast is de ECB vanaf november 2019 de netto-aankopen onder het PSPP opnieuw opgestart. Duitse rechters hebben vervolgens prejudiciële vragen over het programma gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Het Europees Hof heeft toentertijd het opkoopprogramma van de ECB goedgekeurd door te stellen dat dit programma binnen de monetaire-beleidsbevoegdheid van de ECB valt en ook niet in strijd is met het Europese verbod op monetaire financiering (de financiering van lidstaten door centrale banken).

"Naast het oordeel van het BVerfG dat de ECB hun boekje te buiten is gegaan, krijgt het HvJ ook een veeg uit de pan."

Ondanks het eerdere oordeel van het HvJ, hebben de Duitse rechters nu geconcludeerd dat de ECB niet had mogen besluiten tot het huidige opkoopprogramma. Zij zouden hebben nagelaten de evenredigheid te toetsen (of dit in ieder geval aannemelijk te maken). Het BVerfG stelt dat de ECB de economische gevolgen van het programma onvoldoende in kaart heeft gebracht, waaronder het oplopen van staatsschulden, en de effecten op spaartegoeden en pensioenen. Hierdoor zijn de Duitse rechters van mening dat het niet aannemelijk gemaakt is dat de ECB binnen de haar door de verdragen overgedragen bevoegdheden is gebleven.

Volgens de Duitse rechters heeft ook het HvJ haar bevoegdheden overtreden. Dit door de Europese verdragen op een onbegrijpelijke manier en hierdoor – zo oordelen de Duitse rechters – objectief willekeurig te interpreteren. Daarom concludeert het BVerfG zich niet meer gebonden te voelen aan de eerdere uitspraak van het HvJ, waarin het ECB-beleid in kwestie werd goedgekeurd. De ECB heeft nu drie maanden de tijd om de geëiste evenredigheidstoets te doen. Anders, zo heeft het BVerfG bepaald, zal de Bundesbank (de Duitse centrale bank) het aankoopprogramma in Duitsland niet meer mogen implementeren.

Bij de Duitse rechters bleek ook twijfel te bestaan in hoeverre het ECB-beleid niet in strijd is met het Europese verbod van monetaire financiering, echter kwam het BVerfG uiteindelijk tot de conclusie dat er geen sprake was van een manifeste ontwijking door de ECB van dit verbod.

Is de ECB verplicht gehoor te geven aan het Duitse oordeel?

"In het bijzonder zal de ECB in moeten gaan op de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, Waarbij op zichzelf staand allesbehalve duidelijk is welke aspecten precies volgens de Duitse rechters op welke wijze afgewogen moeten worden."

Vooropgesteld moet worden dat de ECB in haar besluiten niet gebonden is aan de uitspraak het BVerfG, of welke nationale rechtbank dan ook. De uitspraken van het HvJ zijn daarentegen wel bindend en het HvJ was in 2018 (Red.: de zaak C-493/17 Weiss e.a.) juist tot de conclusie gekomen dat de ECB met het opkoopprogramma binnen haar verdragsmatige mandaat voor prijsstabiliteit handelt. Het Europees Hof oordeelde dat het besluit dat ten grondslag ligt aan het opkoopprogramma niet in strijd is met het EU-recht en dat de ECB het evenredigheidsbeginsel voldoende in acht heeft genomen.

Toch staat de ECB nu voor een dilemma betreffende de implementatie van hun opkoopprogramma. In het programma is opgenomen dat ongeveer 90% van de aankopen van staatsobligaties door de nationale centrale banken wordt gedaan. Het totale aankoopvolume van de nationale banken wordt medebepaald door de kapitaalverdeelsleutel. Duitsland – en dus ook de Bundesbank – heeft van alle Eurolanden het grootste aandeel van het kapitaal van de ECB in handen.

Na het vonnis van de BVerfG heeft de ECB vrijwel direct in een persverklaring aangegeven kennis te hebben genomen van het oordeel. Opvallend is dat de ECB op vrij laconieke wijze verwijst naar het oordeel van het Europees Hof. Het lijkt erop dat de ECB niet van plan is zich door het BVerfG uit het veld te laten slaan, maar in de praktijk zal dit vermoedelijk anders lopen. 

Om te voorkomen dat de centrale bank van de grootste economie in de EU en de Eurozone niet langer mag deelnemen aan het opkoopprogramma, zal de ECB toch een poging moeten doen om het BVerfG te tegemoet te komen of in ieder geval de Bundesbank voldoende ‘comfort’ te geven dat zij kan blijven deelnemen aan het opkoopprogramma. Als de Bundesbank niet langer deelneemt aan het opkoopprogramma, betekent dat niet direct dat ook andere Eurolanden met het opkopen van staatsobligaties moeten of zullen stoppen. Zelfs de Bundesbank zal in eigen regie Duitse staatsobligaties blijven opkopen. Welk effect de exit van de Bundesbank heeft op het realiseren van het met het opkoopprogramma beoogde doel, is een vraag die economen moeten beantwoorden. In ieder geval sluit ik niet uit dat de exit van de Bundesbank wel tot enige onrust op de financiële markten zou kunnen leiden en twijfels over de slagkracht van de ECB.

Wat betreft de gevolgen van het arrest kan ook het door de ECB in het kader van de Covid-19 crisis ingestelde programma Pandemic Emergency Purchase Programme (PEPP), worden genoemd. Dit programma, heeft een volume van ongeveer 750 miljard Euro. Het besproken vonnis van het BVerfG heeft echter geen directe consequenties voor de deelname van de Bundesbank aan dit programma. Wel verwacht prof. Amtenbrink in het licht van het Duitse arrest dat ook dit ECB-besluit op zijn tijd zal worden aangevochten.

Wie heeft het laatste woord?

"Het arrest kan worden gezien als de spreekwoordelijke bom onder de verhouding tussen de hoogste nationale rechterlijke instanties en het Europees Hof."

De Duitse rechters weigeren namelijk een uitspraak van de hoogste Europese rechter, met betrekking tot de geldigheid en de uitleg van een handeling van een EU-instelling, te volgen. Dit terwijl deze, volgens de decennialange gevestigde rechtspraak van het HvJ, voor nationale rechterlijke instanties bindend is.

De Europese rechters hebben inmiddels in een korte persverklaring laten weten dat het vaste rechtspraak is dat een prejudicieel arrest van het Europees Hof bindend is voor de nationale rechter en dat zij als enige bevoegd zijn over de verenigbaarheid met EU-recht van handeling van EU-instelling te beslissen. Het mag duidelijk zijn dat het HvJ zich niet neerlegt bij het standpunt van het BVerfG.

Enerzijds zou gesteld kunnen worden dat de Duitse rechters de uitspraak in zeer specifieke context hebben gedaan en bovendien in het arrest hebben benadrukt dat de interpretatie en toepassing van het Europees recht de rechtmatige taak van het HvJ is. Anderzijds is er niet veel inbeeldingsvermogen nodig om te bedenken dat de Duitse beredenering om het arrest van het HvJ af te keuren in de toekomst ook door andere rechterlijke instanties kan worden gebruikt. Als andere nationale rechterlijke instanties het Duitse voorbeeld volgen, dan is de uniforme toepassing van het Europees recht en dus de rechtsstatelijkheid in de Europese Unie in het geding. Het BVerfG verwijst niet alleen naar de Duitse constitutionele situatie, maar ook naar de eisen van het Europees recht.

"Daarmee werpt het BVerfG zich op tot leermeester van Europa, een rol die naar mijn mening geen enkele nationale rechterlijke instantie zou moeten ambiëren."

Tegelijkertijd schiet het BVerfG zelf tekort. De Duitse rechters hebben niet duidelijk aangegeven welke maatstaf volgens hen gehanteerd zou moeten worden bij de door hen aangehaalde evenredigheidstoets van een (monetaire) maatregel. Het viel mij hierbij wel op dat de Duitse rechters het vooral over de economische gevolgen in Duitsland hebben in plaats van in de Eurozone in haar geheel, en bovendien zowel bij de beoordeling van de evenredigheid en het verbod van monetaire financiering vrij vaag verwijzen naar de inachtneming van de algehele context.

Het zou te simpel zijn om het Duitse vonnis geheel te bestempelen als een ontoelaatbare overschrijding van de bevoegdheden van de nationale rechterlijke instantie, aantasting van de onafhankelijkheid van de ECB of zelfs als politisering van het BVerfG.

Dit is zeker niet de eerste keer dat de vraag wordt opgeworpen wie in de Europese rechtsorde het hoogst bevoegd is om te bepalen of Europese instellingen binnen hun bevoegdheden handelen, die door de EU-lidstaten aan hen zijn overgedragen. Ook andere nationale (constitutionele) gerechten hebben in het verleden geopperd om – onder bepaalde omstandigheden – als laatste te willen oordelen over de vraag of Europees recht verenigbaar is met de nationale constitutie.

De dicussie over de verhoudingen tussen (inter-)nationale rechterlijke instanties is zeker nog niet klaar, maar heeft er zeker een nieuw hoofdstuk bijgekregen met het arrest van het BVerfG. Wil je meer over dit onderwerp lezen? Prof. Amtenbrink verscheen recentelijk veel in het nieuws naar aanleiding van het oordeel van het BVerfG. Lees zijn bijdragen in het Financieel Dagblad op 6 mei 2020 en 14 mei 2020.

Professor
CV

Fabian Amtenbrink is full professor of European Union Law at Erasmus University Rotterdam and vice-dean of Erasmus School of Law. He is also Visiting Professor at the College of Europe (Bruges, Belgium, since 2009). His research interests are: constitutional and institutional issues of the European Union, European Economic and Monetary integration, Legal aspects of central banking, and Financial market regulation.